我国民事诉讼领域的管辖种类大致可分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。对于施工合同而言,上述四类均可能涉及,但就级别、移送、指定管辖而言,施工合同与其他合同并无本质区别。施工合同的管辖特点主要反映在地域管辖中,尤其涉及对专属管辖规则的理解。

  施工合同纠纷管辖的判断,通常要历经以下四个步骤。第一步,判断是否属于法院主管范围;第二步,判断是否属于施工合同进而适用专属管辖;第三步,判断是否属于专门法院管辖;第四步,判断属于何种级别的法院管辖。

  从审判权的角度,主管问题涉及审判权与其他纠纷处理机制的分工关系,体现国家对民事审判权的空间范围所持的基本态度。[1]具体到施工合同纠纷,原则上属于法院的主管范围,但双方当事人也可通过约定将争议提交仲裁委员会仲裁,排除法院主管。

  我国《仲裁法》第五条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释》第七条规定:“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”

  因此,施工合同纠纷中,判断管辖的第一步,是查明当事人之间是不是存在有效仲裁协议:若有,则由此引发的纠纷已非法院主管;若无,再进一步探查管辖法院规则。

  所谓专属管辖,是指某些案件必须由特定的法院管理,当事人不能以协议的方式加以变更,具有强制性和排他性。《民事诉讼法》第三十四条确立了专属管辖,第一项规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。”

  对于施工合同纠纷的管辖,《民事诉讼法》并未特别规制。《民事诉讼法解释》对此作出了细化,第二十八条规定:“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。”

  具体到司法实践,因《民事案件案由规定》中的“建设工程项目施工合同”是最小层级的四级案由,是否只有该案由适用专属管辖,偶有分歧,但最高人民法院权威观点和案例的观点较为明确。

  权威观点方面,“应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程项目施工合同纠纷,不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由‘建设工程项目施工合同纠纷’,应当包括该项下的建设工程项目施工相关的案件:‘(3)建设工程项目施工合同纠纷,(4)建设工程价款优先受偿权纠纷,(5)建设工程分包合同纠纷,(6)建设工程监理合同纠纷,(7)装饰装修合同纠纷,(8)铁路修建合同纠纷,(9)农村建房施工合同纠纷’”。[2]

  案例方面,最高人民法院(2017)最高法民辖30号民事裁定书认为:“《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二项规定:‘农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。’对该项涉及的建设工程项目施工合同纠纷的理解,应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由‘建设工程项目施工合同纠纷’,还包括该项下的建设工程项目施工相关案件:建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。”

  此外,如果关系到涉外合同,当事人可能会通过书面协议选择外国法院管辖,但对于施工合同而言,涉外因素并不能排除专属管辖,对此,《民事诉讼法解释》第五百二十九条规定:“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人,可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵犯权利的行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定,属于中华人民共和国法院专属管辖的案件,当事人不得协议选择外国法院管辖,但协议选择仲裁的除外。”

  因此,施工合同纠纷中,判断管辖的第二步,是查明法律关系性质,若案由属于施工合同纠纷范畴,则适用不动产专属管辖。

  《民事诉讼法》中专属管辖的确定虽然以标的物所在地为基本前提,然在确定具体管辖法院时还需要接受专门管辖和级别管辖的约束。就专门管辖而言,依照《人民法院组织法》第十五条第一款的规定,“专门人民法院包括军事法院和海事法院、知识产权法院、金融法院等”。上述规定中,与施工合同纠纷专门管辖相关的主要是军事法院和海事法院。

  《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第一条规定:“下列民事案件,由军事法院管辖:(一)双方当事人均为军人或者军队单位的案件,但法律另有规定的除外;(二)涉及机密级以上军事秘密的案件……”第二条第四项规定,下列民事案件,地方当事人向军事法院提起诉讼或者提出申请的,军事法院应当受理,“民事诉讼法第三十三条[3]规定的不动产所在地、港口所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地在营区内,且当事人一方为军人或者军队单位的案件”。第四条第二款规定:“当事人住所地省级行政区划内没有可以受理案件的第一审军事法院,或者处于交通十分不便的边远地区,双方当事人同意由地方人民法院管辖的,地方人民法院可以管辖,但本规定第一条第(二)项规定的案件除外。”

  综上可知:如果涉及军事机密,则施工合同纠纷必须由军事法院管辖。如果施工合同双方当事人均是军人或军队单位,应当由军事法院管辖。但当事人住所地省级行政区划内没有可以受理案件的第一审军事法院,或者处于交通十分不便的边远地区,双方当事人同意由地方人民法院管辖的,地方人民法院可以管辖。如果建设工程位于军队营区且当事人一方为军人或军队的案件,军事法院能否管辖取决于地方当事人是否向其提起诉讼或申请。

  《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》中涉及工程的纠纷包括“海洋、通海可航水域工程建设(含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设)纠纷案件”。故此,如果建设工程涉及海洋、通海可航水域,则应当由该工程所在地的海事法院管辖。

  1979年《人民法院组织法》曾规定了铁路运输法院属于专门法院,后被删除。依照2018年《人民法院组织法》的规定,我国的专门人民法院并未包括铁路运输法院。故此,铁路运输法院的管辖是否还属于专门管辖,实践中存在一定争议。然暂时搁置管辖的性质不谈,从铁路运输法院管辖范围而言,相关规定相对明确。《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条第六项规定,下列涉及铁路运输、铁路安全、铁路财产的民事诉讼,由铁路运输法院管辖,“与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷”。故此,如果建设工程涉及铁路及其附属设施,则应当由工程所在地所属的铁路运输法院管辖。当然,因改革而取消铁路运输法院的地方则另当别论。

  因此,施工合同纠纷中,判断管辖的第三步,是查明合同是否涉及专门管辖因素:如果涉及军事机密,则必须由军事法院管辖;如果施工合同双方当事人均是军人或军队单位的,一般应当由军事法院管辖;如果涉及海洋、通海可航水域工程建设(含水下疏浚、围海造地、电缆或者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设),则应当由海事法院管辖;如果涉及与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷,一般由铁路运输法院管辖。

  所谓级别管辖,是指在不同层级组成的法院系统中,确定某一案件由何种层级的法院管辖。到目前为止,最高人民法院发布的涉及建设工程项目施工合同的级别管辖通知主要有六个:《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》《最高人民法院关于调整河北省、河南省、湖南省高级人民法院所辖中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》《最高人民法院关于调整部分高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准及归口办理有关问题的通知》。

  上述六个通知之间是不断修正和调整的关系,要从整体上把握级别管辖的内容,需要综合梳理非涉外和涉外的级别管辖标准。(见表1、表2)

  天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆

  因此,施工合同纠纷中,判断管辖法院的第四步,是确定受理法院的级别。非涉外案件,需要考察管辖法院所在省级行政区、双方当事人住所地、合同或争议标的额等三个因素确定级别管辖;涉外案件,需要考察管辖法院所在省级行政区、管辖法院所在城市的性质、合同或争议标的额等三个因素确定级别管辖。

  《新建设工程项目施工合同解释(一)》第四十三条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”以此为基础,实际施工人经常将发包人、转包人(违法分包人)作为被告一并起诉。在此前提下,如果其中任意的合同相对方之间有仲裁协议,实际施工人提起的诉讼是否属于法院主管范围,实践中存在分歧,下面区分两种情况做分析。

  对于该种情形,有观点认为根据合同相对性原则,仲裁条款只能约束合同当事人,不能约束发包人,故实际施工人提起的诉讼属于法院主管范围。[6]但多数观点认为实际施工人主张工程价款的基础法律关系,是其与转包人或违法分包人之间的承包合同;在该合同排除了法院管辖的情况下,法院无法对实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同争议进行审理,因此,应当驳回实际施工人的起诉。[7]实务中也不乏类似案例,如最高人民法院(2014)民申字第1591号民事裁定书认为:“《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:‘实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。’本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则,即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人;第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济,即实际施工人能要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。本案中,杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系,而双方在合同中约定了仲裁条款,排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院,违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。”概括言之,“实际施工人与转包人或者违法分包人之间约定了仲裁条款,实际施工人不得以司法解释为依据起诉发包人”。[8]笔者赞同上述多数观点,除却实际施工人所主张的权利基础依赖于其与转包人(违法分包人)基础关系的理由之外,从反面推理,如果被告中增加了发包人就允许实际施工人脱离其与相对人的仲裁约定,则会为实际施工人轻易废除仲裁条款提供可乘之机,无疑也会损害合同相对人对于纠纷解决方式的选择利益。

  该种情形下,因为实际施工人与转包人(违法分包人)之间不存在仲裁条款,故其是否应当受到发包人与转包人(违法分包人)之间仲裁条款的约束,实践中争议很大。主要有以下两种观点。

  第一种观点认为,实际施工人应当受到发包人与转包人(违法分包人)之间仲裁协议的约束,故实际施工人起诉发包人、转包人(违法分包人)的,应当驳回起诉。[9]

  第二种观点认为,实际施工人并非发、承包合同的相对人,不应受到发包人与转包人(违法分包人)之间仲裁协议的约束,故实际施工人起诉发包人、转包人(违法分包人)的,法院应进行实体审理。[10]

  上述两种观点均有不少案例支持,可见该问题的分歧之大,相对而言,笔者更倾向于第一种观点,但在内容上稍有区别:发包人与转包人(违法分包人)的仲裁协议,对于实际施工人的权利行使具有一定影响,但并不妨害实际施工人在程序上同时向转包人(违法分包人)、发包人主张工程款。具体理由如下。

  首先,实际施工人向发包人、转包人(违法分包人)主张工程款与发包人、转包人(违法分包人)的仲裁协议之间不一定产生联系。发包人要不要对实际施工人承担相应的责任,取决于发包人是否欠付工程款,但在诉讼中,如果该项事实并无争议,比如已通过生效仲裁裁决或者发、承包方均认可等方式得以查明,此时,根本不会涉及发包人、转包人(违法分包人)之间的仲裁协议对实际施工人会不会产生约束力的问题,法院当然可对此类纠纷进行实体审理。故此,如果仅凭发包人、转包人(违法分包人)之间的仲裁协议,就得出实际施工人无法一并起诉发包人、转包人(违法分包人)的结论,有待商榷。

  其次,如果发包人欠付工程款的事实存在争议,就涉及法院能否对此进行审核检查的问题。此时,因为发包人、转包人(违法分包人)之间有仲裁协议,已经排除了法院对他们之间纠纷的主管,法院对此当予以尊重,这样既可维护发包人对主管的正常预期,也不会对实际施工人的管辖形成突袭。否则,不仅会变相剥夺当事人对于纠纷解决方式的约定权利,而且轻易造成判决认定的事实与仲裁认定的事实出现矛盾。在法院无法对发包人、转包人(违法分包人)之间欠付事实审理的前提下,自然应当裁定驳回实际施工人对发包人的起诉。实践中不乏此类案例,比如最高人民法院(2015)民一终字第170号民事裁定书认为:“熊某作为实际施工人,向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利,涉及熊某与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是,建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程项目施工合同》已经明确约定了仲裁条款,故双方之间的工程款结算和支付等争议,应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决,不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊某对森科盐化公司的起诉不当,应予驳回。因熊某与建安建设公司签订的《协议书》对‘双方应本着公平、友好的原则,协商解决合作中的纠纷。如协商不成的,可在工程所在地人民法院起诉解决纠纷’进行了约定,而本案的工程所在地在青海省,根据级别管辖的相关规定,青海省高级人民法院可继续审理熊某诉建安建设公司建设工程项目施工合同纠纷。”当然,此种解决方法并不影响实际施工人权利的实现,其可待发包人欠付工程款事实明确之后再行起诉。

  施工合同签订后未及履行即发生纠纷,此时能否适用专属管辖的规定。有观点认为,工程尚未开工建设,合同与工程所在地的关联度不大,无须适用专属管辖。但作者觉得,该种情形仍然适用专属管辖。一则,《民事诉讼法解释》在界定施工合同专属管辖时,并未区分履行状态;二则,合同虽未履行,但相关争议仍然是围绕施工合同法律关系展开,如果再以履行状态来区分管辖连接点,不仅会在履行的判断上产生新问题,而且会使简单问题复杂化。实践中也有地方法院和案例持相同观点。比如,2019年《北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)》第十条规定:“依据民事诉讼法第三十三条第(一)项和民事诉讼法解释第二十八条关于不动产专属管辖的规定,此类纠纷无论争议合同是否实际履行,均应适用不动产专属管辖。”再如,最高人民法院(2017)最高法民辖61号民事裁定书认为:“本案系履行建设工程项目施工合同分包合同引发纠纷,应建伟起诉主张案涉工程没有开工,大庆建筑公司重庆分公司亦未按照约定返还工程保证金,依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款关于‘农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖’的规定,本案应由工程所在地贵州省毕节市七星关区人民法院管辖,贵州省毕节市七星关区人民法院裁定将本案移送重庆市渝北区人民法院审理有错误。”

  工程款债权转让后,债务人与受让人因债务履行发生纠纷时,时常会因其应否适用专属管辖产生争议。作者觉得,鉴于该类债权源于建设工程项目施工合同,还应按建设工程项目施工合同纠纷适用专属管辖。如最高人民法院(2018)最高法民辖终221号民事裁定书认为:“案涉《路基工程项目施工合同》由中建七局与北京祁鹏机械租赁处签订,杜金生并非合同当事人或者案涉工程的实际施工人,其之所以向中建七局主张工程款,系基于其通过与北京祁鹏机械租赁处签订《债权转让协议》受让了北京祁鹏机械租赁处在《路基工程项目施工合同》项下全部权利义务之事实。杜金生在本案中的诉讼请求为确认《路基工程项目施工合同》无效、中建七局向其支付工程款、五盂高速公路公司承担连带责任等,均是围绕案涉《路基工程项目施工合同》提出,因此本案法律关系性质仍为建设工程项目施工合同纠纷。杜金生与北京祁鹏机械租赁处债权转让的后果仅是《路基工程项目施工合同》权利主体发生变更,并不影响本案的法律关系性质。中建七局上诉提出本案应为债权转让纠纷的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于建设工程项目施工合同纠纷的管辖问题……本案建设工程所在地为山西省盂县,因此按照专属管辖以及级别管辖之规定,山西省高级人民法院对本案有管辖权。”[11]

  施工合同履行完毕之后,当事人之间时常会另行签订结算协议或还款协议书,发包人未履行义务时,承包人会依据上述协议起诉要求支付价款。该类案件是否适用专属管辖,有观点认为建设工程合同仅为背景合同,不是管辖依据,应当按照还款协议即普通的债权债务关系确定管辖法院。作者觉得,无论是结算协议还是还款计划,其基础都产生于施工合同,且两者具有紧密的延续关系,无法将二者完全割裂,故此,还是应当按照施工合同纠纷确定专属管辖。比如,最高人民法院(2020)最高法民辖72号民事裁定书认为:“北京国电公司与河南青建公司签订《协议书》,约定了工程内容、品质衡量准则、合同总价款及付款方式等建设工程合同内容,二者之间成立建设工程合同关系。在此基础上,《还款协议书》则围绕工程款支付,进一步明确了已付和未付工程款金额,确定了分期付款的具体时间与金额以及河南九嘉公司的担保义务。两份协议是围绕案涉项目施工、工程款支付等产生的系列协议,应整体看待。从上述协议内容看,本案争议的基础合同有建设工程合同,也有三方签订的还款协议书。北京国电公司基于上述合同及还款协议书起诉河南青建公司、河南九嘉公司,请求给付工程款、违约金等,该争议仍属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款、第三款关于‘农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地’的规定,本案应按照不动产纠纷确定管辖,属专属管辖情形,应由不动产所在地法院管辖。”