建设工程项目施工合同纠纷案件中，能够突破合同相对性向发包人主张工程款的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。这里的发包人仅指建设方，不得扩大解释，且承担的是支付责任而非连带责任。

  中铁某公司系某铁路工程的总承包方。马某借用林某建设公司资质承包其中的生产生活用房、维修工区房屋二次结构及装饰装修工程。后马某与何某签订《瓷砖铺贴施工合同》，约定何某对图纸所示瓷砖铺贴部分装饰、吊顶部分以包工包料的形式进行实施工程。何某施工完成后，马某未足额支付其工程款。何某起诉要求马某支付工程款及利息，中铁某公司、林某建设公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。

  法院经审理认为，马某与何某签订《瓷砖铺贴施工合同》，约定何某对某车站图纸所示瓷砖铺贴部分装饰、吊顶部分以包工包料的形式进行实施工程，因何某无施工资质，故马某与何某签订的《瓷砖铺贴施工合同》无效，但何某对案涉工程实际进行了施工，故属于涉案工程实际施工人。但案涉工程经过多层违法分包，其并非能够突破合同相对性主张发包人承担相应的责任的实际施工人，且中铁某公司系案涉工程的总承包人而非发包人，故本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的突破合同相对性承担相应的责任的情形，何某请求中铁某公司、林某建设公司在欠付工程款的范围内承担缺乏依据，对其该请求未予支持。

  《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条。

  借用资质协议因违反法律规定无效，被借用资质方对工程项目施工未实际来管理的，所约定的“管理费”不是对建设工程项目施工来管理的对价，而是通过工程转包违法套取的利益，不受法律保护。

  2017年8月29日，江西某公司中标社旗县某工程建设项目。2017年9月1日，尤某与江西某公司签订《内部承包合同》，约定由尤某施工该项目，按照工程建设价格1.6%上缴管理费。施工完毕后，社旗某管理局审核工程建设价格为1141017.1元，并已向江西某公司支付完毕。尤某仅收到工程款787629.91元，其起诉要求江西某公司支付剩余工程款，江西某公司辩称应当扣除相应管理费。

  法院经审理认为，尤某虽然与江西某公司签订《内部承包合同》，但尤某并非该公司的工作人员，双方事实上形成借用资质的法律关系，双方签订的《内部承包合同》应属无效。江西某公司作为出借资质的公司，在发包方已经将工程款全部向其支付的情况下，其应当就截留的部分向尤某承担支付责任，故判决江西某公司向尤某支付下余工程款。对于管理费问题，因江西某公司未提交其实际参与工程项目施工管理、投入资金、承担风险方面的证据，双方约定的管理费并非系对建设工程项目施工来管理的对价，而是通过工程转包违法套取的利益，不应受法律保护，故对江西某公司主张应当从应付款中扣减管理费的请求，不予支持。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条。

  发包方与承包方约定采用固定价格方式来进行结算的，承包方主张按照定额计算的，一般不予支持。如工程未全部完工或存在部分工程变更的，应将合同内已完工工程款和变更工程款分开计算，已完工工程款按照实际施工量占合同总工程量的比例乘以约定总价计算，变更部分按照约定单价标准计算。

  河南某学院与河南某建筑公司签订《建设工程项目施工合同》，约定由河南某建筑公司承包案涉工程，合同价款为9245000元，采用固定价格方式，除23.3条款外，合同价格不因任何因素而调整。23.3条款第（4）项约定工程变更、现场签证按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）计算（不计取组织措施费、文明施工费，只计取基本费）后让利10%，该部分材料价格按2010年5月份南阳市发布的材料指导价格做调整。施工全套工艺流程中，河南某学院对部分工程项目施工进行了变更和追加，现该工程已实际投入到正常的使用中。河南某建筑公司主张按照定额计算工程款，河南某学院主张应按照实际施工量计算工程款，双方为此产生争议。

  法院经审理认为，施工全套工艺流程中，因河南某学院对部分工程项目施工进行了变更和追加，合同约定的部分项目并未施工，故对合同内施工部分，工程款的计算方式应以实际施工量占合同总工程量的比例乘以合同约定的固定价计算为宜；对变更部分，应当按照双方约定的标准做计算。法院在组织对合同内未施工项目工程款及已完工项目工程款进行检验确定后，按照上述方法对工程款数额进行认定，判令河南某学院支付相应的工程款。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条。

  在发包人知道或应当知道实际施工人系借用资质进行实施工程的情况下，借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程项目施工合同关系，实际施工人能请求发包人参照合同约定折价补偿工程款。

  刘某以某建筑公司的名义与河南某公司签订承包合同，承建案涉办公楼。刘某进场施工部分工程后停工。刘某、河南某公司、慕某、王某经协商签署协议，内容主要为：“甲方刘某，乙方1河南某司，乙方2慕某，丙方王某。甲、乙、丙三方经友好协商，就甲方已施工部分工程款问题达成意见如下：一、经甲、乙、丙三方核算，认定甲方在乙方公司已施工部分工程款为34.5万元，乙方承诺本协议签订之日起两个月内，由河南某公司及慕某本人共同支付甲方该工程款。二、丙方王某自愿作为连带保证人，对上述第一项的34.5万元工程款债务承担连带清偿责任……”到期后王某向刘某支付17万元，刘某同意不再追究其保证责任。刘某起诉要求河南某公司、慕某就下余17.5万元工程款承担支付责任。河南某公司诉讼中称，刘某并非与其签订承包合同的相对人，无权主张工程款。

  法院经审理认为，案涉承包合同虽然是某建筑公司与河南某公司签订，但从合同的签订情况看，刘某不仅参与了合同签订前期的磋商，且以项目经理身份在合同上签字，后河南某公司也就工程款支付与刘某签署协议，说明河南某公司应当知道且认可刘某系借用某建筑公司名义施工，是工程的实际施工人，应认定双方形成事实上的建设工程项目施工合同关系，刘某有权向河南某公司主张工程款。慕某在协议中自愿对上述款项承担支付责任，应当予以确认。故判令河南某公司、慕某向刘某支付下余工程款。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条。

  合同中“工程款待发包人支付后再予支付或发包人不向承包人支付工程款，承包人不向实际施工人支付”等背靠背条款内容，属于附期限或附条件支付工程款的约定，转包人或违法分包人可以以此作为不支付工程款的抗辩事由。但如果转包或违法分包人怠于行使相关权利，妨碍转包或违法分包相对人权利实现的，其依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则不应予以支持。

  河南某建筑公司作为甲方与作为乙方的河南某门窗公司签订《门窗工程制作安装合同》，约定工程款（进度款）的支付以甲方实际足额收到业主拨付工程款为前提。工程完工后，因发包人未向河南某建筑公司支付全部工程款，河南某建筑公司提起索要工程款诉讼，法院判决发包人支付下余未付工程款30502723元，实际执行到位金额为11302242元。本案中，河南某门窗公司因工程款未足额受偿而诉讼，要求河南某建筑公司向其支付全部下欠工程款。

  法院经审理认为，双方合同中约定河南某建筑公司支付工程款的前提是实际足额收到业主拨付的工程款，该约定属于附条件的合同条款，对合同各方当事人均具有约束力。本案中，发包人与河南某建筑公司出具结算协议后，仅支付部分款项，下余工程款30502723元未付。河南某建筑公司已向一审法院提起诉讼并在判决生效后申请执行，部分工程款已执行到位。因此，河南某建筑公司已履行向发包方主张工程款之义务，双方应受《制作安装合同》中“背靠背”条款的约束。在发包方未足额支付案涉工程款的情况下，应当以执行到位工程款数额为基础，依据欠付河南某门窗公司工程款的数额在欠付总工程款中的占比计算应付河南某门窗公司的工程款及利息，对于河南某门窗公司请求支付全部下余工程款的请求，不应支持。

  本文为澎湃号作者或机构在澎湃新闻上传并发布，仅代表该作者或机构观点，不代表澎湃新闻的观点或立场，澎湃新闻仅提供信息发布平台。申请澎湃号请用电脑访问。