仲裁，居中公断之意。仲裁作为一个法律概念时，是指发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决机制和方式。[1]民商事仲裁与民事诉讼共同构成现代民事争议解决机制的两大支柱。同时，“或裁或审”又是我国司法制度的一项根本原则，即当事人只能在仲裁和诉讼中择一，当事人达成仲裁协议就不能再向人民法院提起诉讼。

　　具体到建设工程项目施工合同纠纷中，鉴于建设工程所涉主体多、法律关系复杂等特征，仲裁的适用情形复杂。本文围绕建设工程项目施工合同纠纷中常见的发包人、承包人、实际施工人三大主体，以各方之间是不是存在仲裁协议的异同构建四种案型，阐明仲裁协议在建设工程施工合同纠纷中的适用情形。

　　建设工程通常涉及建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五大主体。在建设工程实践中，因工程实施，又衍生出分包单位、实际施工人等主体。在这些主体中，争议较多的又集中于建设单位（发包人）、施工单位（承包人）、实际施工人三大主体之间。本文根据发包人、承包人、实际施工人相互之间是不是真的存在仲裁协议的不同，构建如下四种案型，并探究不同案型下仲裁协议的适用规则。[2]

　　案型一：发包人与承包人之间无仲裁协议，承包人与实际施工人之间无仲裁协议。

　　案型二：发包人与承包人之间有仲裁协议，承包人与实际施工人之间有仲裁协议。

　　案型三：发包人与承包人之间有仲裁协议，承包人与实际施工人之间无仲裁协议。

　　案型四：发包人与承包人之间无仲裁协议，承包人与实际施工人之间有仲裁协议。

　　根据“或裁或审”的原则，当事人之间无有效仲裁协议时，争议应以诉讼方式解决。具体到建设工程项目施工合同纠纷中，发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均无仲裁协议时，发包人与承包人之间的争议，以及承包人与实际施工人之间的争议均应通过诉讼方式解决。

　　同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《建工司法解释一》”）第四十三条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人以发包人为被告提起诉讼的，不受合同相对性的约束。又因发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均无仲裁协议，故实际施工人依据前述规定以诉讼方式向发包人主张权利的，自无障碍。

　　三、发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均有仲裁协议的，则排除人民法院管辖

　　当发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均达成仲裁协议时，则发包人与承包人、承包人与实际施工人之间的争议均应根据各自之间的仲裁协议提请仲裁，排除人民法院的管辖。

　　关于实际施工人在该种情形下能否突破合同相对性，以诉讼方式向发包人主张权利的问题，最高人民法院在（2021）最高法民申1073号[4]民事裁定书中给出回应，该裁判观点认为，发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均约定有仲裁条款的，则排除人民法院管辖，应当驳回实际施工人对发包人的起诉。

　　需要指出的是，当发包人与承包人之间的仲裁协议约定的仲裁机构，和承包人与实际施工人之间的仲裁协议约定的仲裁机构不是同一仲裁机构时，实际施工人是否仍可突破合同相对性，以诉讼方式向发包人主张权利。就该问题，本文认为发包人与承包人、承包人与实际施工人之间均约定有仲裁协议的，则发包人、承包人、实际施工人对争议解决排除法院管辖均有共同预期，原则上应当排除法院管辖。本文作者在代理发包人的一起案件中，向人民法院提出主管异议之后，[5]在法院协调下，实际施工人最终撤回起诉。虽然人民法院未以裁定等方式作出处理，但从人民法院对本案的态度上，亦可一定程度上反映人民法院对此采取的是“能不管则不管”的态度。应当注意的是，管辖异议应当在首次开庭前提出，[6]否则视为放弃仲裁协议，人民法院则取得管辖权。

　　四、发包人与承包人之间有仲裁协议、承包人与实际施工人之间无仲裁协议的，实际施工人向发包人提起诉讼不受发包人与承包人之间仲裁协议的约束

　　当发包人与承包人之间有仲裁协议、承包人与实际施工人之间无仲裁协议时，发包人与承包之间的争议应通过仲裁解决，承包人与实际施工人之间的争议应通过诉讼解决，自无争议。

　　关于实际施工人在该种情形下能否突破合同相对性，以诉讼方式向发包人主张权利的问题。鉴于在该种情形下，实际施工人并无将争议提交仲裁，排除人民法院管辖的预期，原则上不应限制实际施工人行使诉权，实际施工人应有权依据《建工司法解释一》第四十三条第二款的规定向发包人主张权利。最高人民法院在第198号指导性案例[7]中亦明确“实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持”的裁判要旨。

　　前述指导性案例的生效裁判认为，仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

　　五、发包人与承包人之间无仲裁协议、承包人与实际施工人之间有仲裁协议的，实际施工人能否以诉讼方式向发包人主张权利存在争议

　　当发包人与承包人之间无仲裁协议、承包人与实际施工人之间有仲裁协议时，发包人与承包之间的纠纷应通过诉讼解决，承包人与实际施工人之间的争议应通过仲裁解决，自无争议。

　　但该种情形下，实际施工人实际上已有将案涉纠纷提请仲裁，排除人民法院管辖的意思表示，此时是否仍允许实际施工人依据《建工司法解释一》第四十三条第二款的规定向发包人主张权利，实务中存在相左的裁判。

　　有裁判认为实际施工人有权以诉讼方式向发包人主张权利。如福建省高级人民法院（2017）闽民终1052号裁判认为，承包人与实际施工人之间的仲裁条款不能当然约束于发包人，虽然承包人与实际施工人约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束承包人与实际施工人，不能约束作为非合同当事人的发包人。并撤销原审法院以“实际施工人向发包人主张权利也应当受到实际施工人与承包人之间仲裁条款约束，人民法院对本案起诉不享有管辖权”为由作出的“驳回实际施工人起诉”的判决，指令原审人民法院审理。

　　相反的，亦有裁判认为实际施工人无权再以诉讼方式向发包人主张权利。如青海省西宁市中级人民法院（2024）青01民终619号裁判认为，承包人与实际施工人之间的仲裁协议形式和内容符合法律规定，无法律规定的无效情形，属于有效条款，对双方均具有约束力。实际施工人诉讼依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据该规定，发包人承担责任的基础是转包人、违法发包人欠付实际施工人工程款，故实际施工人在本案中能否向发包人主张权利，仍取决于其与承包人之间的合同关系，即其权利基础仍是与承包人之间的合同关系。若抛开此关系，显然无法单独审理实际施工人与发包人之间的法律关系。而实际施工人与承包人已约定了有效的仲裁条款，排除了法院的管辖权，相应地实际施工人亦不能在本案单独起诉发包人。

　　从仲裁协议在建设工程施工合同纠纷四种案型下的适用情形看，实务中争议较大的在于，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规则受仲裁协议约束的尺度把握方面。鉴于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利是司法解释赋予实际施工人的一项特殊的法定权利，该规则的适用与管辖等制度衔接与融合仍有待理论和实践的检验。

　　本文认为，实际施工人突破合同相对性以诉讼方式向发包人主张权利原则上应予以支持。但仍应关注到实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的规则毕竟是司法解释赋予实际施工人的权利，该规则的适用不能和上位的法律规定相冲突。如《仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”又如《民事诉讼法》第一百二十七条规定，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁。又从理论层面探讨，无论是仲裁的司法权理论（仲裁是国家司法权的让与）、仲裁的契约理论（仲裁来源于双方当事人的授权），还是仲裁的混合理论（仲裁同时兼具司法和契约属性）等，均不否认仲裁机构取得管辖权的合法性和正当性来源于当事人之间的仲裁合意，表现形式即为仲裁协议。即只有当事人达成自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意，仲裁机构才取得管辖权。

　　据此，本文认为，虽然司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的诉权，但只要实际施工人与承包人达成有效的仲裁协议[8]且实际施工人并非基于受让债权[9]向发包人主张权利的，此时实际施工人有将争议提交仲裁的意思表示，即对排除法院管辖具有预期，不应再赋予实际施工人突破合同相对性向发包人起诉的权利。换言之，实际施工人与承包人达成仲裁协议蕴含两层法律效果，一是实际施工人与承包人之间的争议排除法院管辖，二是实际施工人放弃司法解释赋予的突破合同相对性向发包人主张权利的诉权。至于发包人与承包人之间是不是真的存在仲裁协议，则在所不问。

　　[1]江伟、肖建国等：《仲裁法（第三版）》，中国人民大学出版社2016年版，第11页。

　　[2]鉴于实际施工人与发包人之间通常不存在直接的合同关系，本文基于实际施工人与发包人之间不存在直接的合同关系（不存在仲裁协议）为基础进行探讨。

　　[6]《仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应进行审查。经审查符合以下情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：(一)仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；(二)当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；(三)仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”

　　[7]中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案，案例来源于最高人民法院官方网站，网址为，访问日期：2025年1月16日。

　　[8]《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十七条规定：“有以下情形之一的，仲裁协议无效:（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”

　　[9]《最高人民法院关于适用仲裁法若干问题的解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

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